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A alienação fiduciária conceitua-se pela transferência ao credor do bem que garantirá o contrato, ficando, portanto, o devedor tão somente com a posse precária e direta do bem, podendo, em caso de inadimplemento, reaver a posse do bem. A teoria do adimplemento substancial, mesmo não prevista de forma expressa no Código Civil, é utilizada com base no princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento sem causa, estes previstos naquele diploma legal. A referida teoria sustenta que, mesmo existindo débitos vencidos, caso o devedor já tenha adimplido com considerável percentual das obrigações assumidas, não seria possível ao credor resolver o contrato e reaver a posse do bem, tendo este, tão somente o direito de cobrar os valores remanescentes do contrato.

Em decisão proferida, em 22/02/2017, no REsp 1.622.555, por 6 (seis) votos a 2 (dois), entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o pagamento da maior parte das parcelas de contrato de alienação fiduciária não é capaz de afastar o que prevê o Decreto-Lei 911/1969, que permite o uso da ação de busca e apreensão em casos de inadimplência. O ministro Marco Aurélio Bellizze abriu a divergência que foi acompanhada pela maioria e sustentou que o Decreto-Lei 911/69, não prevê a teoria do adimplemento substancial de forma expressa, da sorte que sua aplicação dependeria de interpretação extensiva dos princípios que regem o Código Civil, assim, sob a ótica de que a lei especial prevalece sobre a lei geral, referida teoria não se aplicaria à alienação fiduciária de bem móvel.

Esta decisão abre importante precedente, pois da mesma forma a Lei 4.380/64 que Institui a correção monetária nos contratos imobiliários de interesse social, o sistema financeiro para aquisição da casa própria e cria o Banco Nacional da Habitação (BNH), e Sociedades de Crédito Imobiliário, as Letras Imobiliárias, o Serviço Federal de Habitação e Urbanismo, bem como a Lei 9.514/97 que o regulamenta o Sistema de Financiamento Imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, não têm previsão expressa à teoria do adimplemento substancial, nem mesmo em caráter principiológico.

Assim, sendo as legislações supramencionadas também mais especificas prevalecem sobre a lei mais geral, no caso o Código Civil e, da mesma forma, com base no rescente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica aos contratos firmados através de Escritura Pública com Adjeto de Alienação Fiduciária a teoria do adimplemento substancial.

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